TEK TARAFLI İZİN UYGULAMASI SONUCUNDA KULLANDIRILAN ÜCRETSİZ İZİN SÜRELERİ KIDEM HESABINDA DİKKATE ALINMALIDIR

SAKARYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. Hukuk Dairesi
Esas: 2022 / 542
Karar: 2022 / 693
Karar Tarihi: 23.03.2022

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirkette “Genel Müdür Asistanı” olarak 02/03/2020 tarihinde çalışmaya başladığını, 01/07/2021 tarihinde performans yetersizliği nedeniyle işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, son net ücretinin 6.251,77 TL olduğunu, feshin gerçek ve geçerli bir nedene dayanmadığını, davacının çalıştığı süre boyunca herhangi bir performans düşüklüğü sergilemediğini ve bu hususta herhangi bir uyarı almadığını, iş akdi feshedilmeden önce savunmasının alınmadığı gibi kendisine yasanın aradığı sürenin de tanınmamış olduğunu, performansını yükseltmesi için gereken zaman ve eğitimin verilmediğini, feshin son çare olma ilkesine uyulmadığını beyanla davacının işe iadesini, 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ve işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 4857 sayılı iş kanununun 18. Maddesi gereğince iş güvencesinden yararlanabilmesi için en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekliliği şartını sağlamadığını, davacının 02/03/2020 tarihinde genel müdür asistanı olarak çalışmaya başladığını, taraflar arasında imzalanan belirli iş sözleşmesinde 2 aylık deneme süresinin kararlaştırıldığını, davacının niteliklerinin çalıştığı pozisyona uygun olmadığına karar vermesine rağmen kanuni bir hak olarak tanınan fesih hakkını deneme süresi içerisinde kullanamadığını, 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı iş kanununda eklenen geçici 10. Madde ile 17/04/2020 tarih itibari ile iş akitlerinin feshine yasak getirildiğini, bu yasak nedeniyle feshin süreç sonuna bırakılmak zorunda kalındığını, 01/04/2020 tarihinden itibaren davacının aralıklı olarak kısa çalışmalarda bulunduğunu, 18/05/2020 tarihinden itibaren ise kesintisiz olarak kısa çalışma uygulamasından faydalandığını, daha sonradan şirketin kısa çalışmadan çıkması sebebiyle 01/08/2020 tarihi itibari ile işçinin ücretsiz izne ayrıldığını, fesih yasağı kapsamında iş akdinin feshi imkanı bulunmadığından ücretsiz izin uygulamasına tabi tutulan işçinin iş akdinin askıda olduğunu, kıdem süresinin hesabında Yargıtay uygulamasına göre fiilen çalışılan ve yasaya göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamının esas alınması gerektiği görüşünde olduğunu, açıklanan nedenle davacının 6 aylık kıdem koşulunu sağlamadığını, iş akdinin fesih yasağının kalkması ile birlikte usulüne uygun şekilde iş sözleşmesinin sona erdirildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE,

“Dava işe iadeye ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın feshin haklı veya geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı, işe iade koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı kanunun 18. Maddesine göre “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” 4857 sayılı kanunun 19. Maddesine göre; “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih nedenini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” 20/2 maddesine göre; “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.” İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin haklı ya da geçerli olduğunu kanıtlaması gerekecektir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi kapsamında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için davacının en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekmektedir. Taraflar arasında tanzim tarihinden itibaren belirsiz süreli olan ve 2 aylık deneme süresi kararlaştırılan ve deneme süresi içerisinde taraflarca herhangi bir tazminat ödemeksizin sözleşmenin sona erdirilebilmesine imkan tanıyan sözleşme bulunduğu, davacının işe giriş bildirgesinin 02/03/2020 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmiş olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde davacının 2020/03 döneminde 30 gün, 2020/04 döneminde 7 gün, 2020/5 döneminde 18 gün, 2020/6 döneminde 1 gün, 2020/07 döneminde 1 gün sigortalı olarak gösterildiği ve fiili çalışmasının bulunduğu, davacının Nisan, Mayıs ve Temmuz aylarındaki çalışmalarının eksik gün bildiriminin 18 kod nosu ile “Kısa Çalışma Ödeneği” olarak bildirildiği, davacının Haziran dönemi eksik gün bildiriminin 29 kod nosu ile “Pandemi Ücretsiz İzin Ve Diğer” ve 2020 Ağustos döneminden 2021 Haziran dönemi sonuna kadar eksik gün bildiriminin 28 kod nosu ile “Pandemi Ücretsiz İzin” olarak gösterildiği, davacının 01/08/2020 tarihinden 30/06/2021 tarihine kadar kesintisiz olarak ücretsiz izinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacının 02/03/2020 tarihinde işe girişinin yapıldığı ve eksik günler ile birlikte 31/07/2020 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı kabul edilse bile 6 aylık kıdeminin dolmamış olduğu, davacının ücretsiz izinde bulunduğu süre boyunca iş akdinin askıda olduğu anlaşılmıştır.

Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır, bu anlamda ücretsiz izinde geçen süreler dikkate alınmaz, zira kanunda geçen bu süreler çalışılmış sayılan günler içerisinde yer almamaktadır. (Aynı yönde; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/3890 Esas, 2021/11056 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/7988 Esas, 2021/14483 Karar sayılı ilamı)

Açıklanan nedenlerle davacı işçinin en az 6 aylık kıdem şartını sağlamadığı anlaşıldığından (4857 sayılı İş Kanununun 18. Maddesindeki aranan diğer şartlar incelenmeksizin ve değerlendirilmeksizin) dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.” gerekçeleriyle karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF EDEN:

Davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

GEREKÇE:

Dairemizce dosya üzerinden tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile 6100 Sayılı HMK’nun 352/1-d ve 355. maddeleri uyarınca istinaf başvuru dilekçesinde açıklanan istinaf sebep ve gerekçeleri ile sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucunda;

Davacı tarafça işe iade istemli dava açılmış, davalı taraf 6 aylık kıdem şartı gerçekleşmediğini de belirterek davanın reddini talep etmiş, ilk derece mahkemesince 6 aylık kıdem şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine dair karar verilmiş, davacı tarafça işbu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi kapsamında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için davacının en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir.

Çözümlenmesi gereken sorun 4857 sayılı kanunun Geçici 10. maddesi kapsamında kullandırılan ücretsiz izin süresinin işe iade davalarında 6 aylık kıdem süresinde dikkate alınıp alınamayacağıdır.

4857 Sayılı Yasanın Geçici 10. maddesinde;

“Geçici Madde 10

…

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

…

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine *1* kadar uzatmaya yetkilidir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

28/07/2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. Maddesi ile,

“22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun geçici 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına “haller ve benzeri sebepler” ibaresinden sonra gelmek üzere “, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “altı aya” ibaresi “her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine” şeklinde değiştirilmiş ve belirli aralıklarla alınan Cumhurbaşkanı Kararı ile söz konusu hüküm 30/06/2021 tarihine kadar uzatılmıştır.

Yargıtay 9. Ve 22. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarına göre işçinin ücretsiz izinde bulunduğu sürelerde iş akdi askıdadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 09/11/2017 tarih 2016/2890 – 2017/17860 E.K Sayılı Kararında “…İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan sürelerde da dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz.” şeklindeki kararı da dikkate alındığında 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. Madde kapsamında tek taraflı izin uygulaması sonucunda kullandırılan ücretsiz izin süreleri 6 aylık kıdem süresi hesabında dikkate alınması gerektiği bu nedenle ilk derece mahkemesince yargılamaya devam edilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması gerekirken dava şartı yokluğundan davanın reddine dair karar verilmesi hatalı olduğu anlaşılmakla oy birliğiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacının istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KABULÜNE, İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

2-HMK’nın 353/1-a-6 fıkrası uyarınca davanın Dairemiz kararı uyarınca yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-Davacı tarafından yatırılan başvurma harçları ve istinaf karar harçlarının istek halinde davacıya İADESİNE,

4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde GÖZETİLMESİNE,

5-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararın tebliği ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK’nın 353/1-a maddesi uyarınca KESİN olarak oybirliği ile 23.03.2022 tarihinde karar verildi.