HUKUKİ UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCULUĞUN GÜNCEL KANUN DEĞİŞİKLİKLERİ, DEĞİŞİKLİKLERİN İNCELENMESİ VE UYGULAMADA KARŞILAŞILAN PROBLEMLER

• GİRİŞ

Son yıllarda ülkemizde yaşanan kanun değişiklikleri neticesinde İhtiyari olan Arabuluculuk Kurumu, İş Hukuku Uyuşmazlıklarında ve Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu hale getirilmiş ve bir dava şartı olarak hayatımıza girmiştir. Ancak, arabuluculuğun temelde bir yargılama süreci olmadığı, tarafların ihtiyari bir şekilde (kendi istekleri doğrultusunda) arabuluculuk kurumuna başvurabileceği göz ardı edilmiştir. Bu noktada, arabuluculuk uygulamasının “zorunlu” hale getirilmiş olmasının pek çok sorunu doğurduğu ve bu sorunlara herhangi bir çözüm arayışının olmadığı pek çok Akademisyen ve Hukukçu tarafından kamuoyuyla paylaşılmıştır.

Günümüzde pek çok hukuk sisteminde arabuluculuk uygulaması olmasına rağmen sadece “Alternatif Çözüm Yolu” olarak mevcuttur.

Gelişen teknoloji ve ihtiyaçların artmasıyla hukuki reformlar kaçınılmaz hale gelmiştir. Ancak, yapılan her değişiklik derinlemesine değerlendirmeli ve ülkelerin sosyolojik – kültürel yapısına uygun olarak yapılandırılmalıdır. Örneğin; İtalya’da zorunlu arabuluculuk 2013 yılında – 4 yıl sonrasında (2017 yılında) uygulamanın sonuçları değerlendirilerek, zorunluluğun devam edip etmeyeceğini yeniden kararlaştırılması öngörülmek –  kaydıyla yürürlüğe konmuştur. Ancak, ülkemizde bu uygulama direkt yürürlüğe konmuş, sonuçlarına dair herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Zorunlu arabuluculuk kurumunun güncel sorunları hakkında pek çok makale yazılmasına, üniversitelerin panellerine konu olmasına rağmen bu konu ile ilgili herhangi bir adım atılmamıştır.

Önemle belirtilmelidir ki, Arabuluculuğun ruhunu ve özünü kavramadan yapılacak her eylemde hak ihlalleri ve mağduriyetler ortaya çıkacaktır. İşte bu sebeplerle farklı hukuk sistemlerindeki uygulamalar da dikkate alınarak yapılan Kanuni değişiklikler ile hukuk sistemimize dâhil olan zorunlu arabuluculuk kurumu kanaatimizce halen hukuk sistemimize tam olarak entegre edilememiştir. Okuyacağınız çalışmada, bu hususta yaşanan sorunlar ve ülkemizdeki arabuluculuk sistemi hakkında bilgi verilerek bir değerlendirme yapılmıştır.

• ARABULUCULUĞUN TARİHÇESİ

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun tarihi günümüzden 4000 yıl önceye kadar, dahası bizim bugün üzerinde yaşadığımız bu coğrafyaya, yani Mezopotamya’ya ve Sümer uygarlığına kadar gider. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını M.Ö. 750’de Homer’in İlyada’sında, M.Ö. 500’de Sofokles’in Ajax’ında, yani Antik Yunan’da, daha sonraları Roma’da, Konfüçyüs etiklerinin uygulandığı Çin’de görürüz, bugün Çin’de 6 milyon arabulucu ile950 bin arabuluculuk komitesinin bulunduğu tahmin edilmektedir.

Modern anlamda ilk arabuluculuk faaliyetleri, 1970’li yıllara doğru Amerika Birleşik Devletlerinde (çoğunlukla) kullanılmaya başlanmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki, 1970’li yıllar öncesinde de Amerika Birleşik Devletleri’nde profesyonel anlamda arabuluculuk 1913 yılında özellikle işçi-işveren anlaşmazlıklarında kullanılmaya başlanılmış ve giderek kurumsallaşmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nde 1964 yılında Medeni Haklar Kanunu ile kurulan Adalet Bakanlığı Toplum İlişkileri Servisi ırk, renk ve etnik kökene dayalı ayrımcılıktan kaynaklanan uyuşmazlık ve anlaşmazlıkların çözümünde müzakere ve arabuluculuk yöntemlerini etkili biçimde kullanmış, federal hükümet tarafından aynı amaçla oluşturulan Semt Adalet Merkezleri giderek kar amacı gütmeyen örgütlere dönüşmüş ve arabuluculuk merkezleri gibi hizmet vermeye başlamıştır. Bu merkezler aracılığı ile yaygınlaştırılan arabuluculuğun uygulama alanı giderek kiracı/ev sahibi, polis/vatandaş, aile bireyleri, komşular arasındaki anlaşmazlıkların giderilmesinde kullanılır olmuştur. Bugün Amerika Birleşik Devletleri’nde bu alanların dışında ve hemen her alanda ve konuda çıkan uyuşmazlıklar yargıya taşınmadan arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmektedir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden olan Arabuluculuk Faaliyeti 1976 Roscoe Pound Konferansından sonra büyük ilerleme kaydetmiştir. Konferansta, mahkemelerin sadece yargılama yapan bir yer değil, aynı zamanda uyuşmazlıklar için en uygun çözüm yolunu yönetecektir uyuşmazlık çözüm merkezi hâline getirilmesi kararı alınmıştır.

Yukarıda anlatılanların ışığında, bütün Dünya ülkelerinin eş zamanlı olarak arabuluculuk faaliyetlerine odaklandığı görülmektedir. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü kurumunun uygulanması, her ne kadar Avrupa’da Amerika Birleşik Devletlerine kıyasla daha yavaş ilerlese de, günümüzde alt yapısı sağlanarak belli başlı temeller atılmış, yapılan düzenlemeler neticesinde de sıkça kullanılan bir yöntem haline gelmiştir. İlk olarak 1990’lı yılların başlarında İngiltere ve Fransa’da Arabuluculuk, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (ADR) akımı sırasında bir kurum olarak kabul edilmiştir. İngiltere’de 1875 yılından bu yana yapılan en köklü Medeni Yargılama Reformu olarak 1999’da yürürlüğe konulan Medeni Usul Kanunu (Civil Procedure Rules – CPR) Mahkemelere, arabuluculuğu da içine alan Alternatif Uyuşmazlık Çözüm yöntemlerinin uygulanması yönünde yetkiler verilmiştir.

İngiltere ve Fransa’nın devlet temelli uygulamalarının yanı sıra, Avrupa Konseyi (Council of Europe) de 21 Ocak 1998’deAile Arabuluculuğu hakkındaki tavsiye kararını açıklamıştır. Avrupa konseyi, Tavsiye kararında “Aile arabuluculuğunu uygulamaya koymayı veya teşvik etmeyi ya da gerekliyse, mevcut aile arabuluculuğunu geliştirmeyi; Aile uyuşmazlıklarının uygun bir çözüm yolu olarak, aile arabuluculuğunun öneminin ve değerinin anlaşılması ve kullanılması için, aşağıda öngörülen ilkelerin yerleşmesi düşüncesiyle, gerekli gördükleri bütün tedbirleri almayı ya da güçlendirmeyi.” hedeflemektedir. Aile Hukukuna ilişkin tavsiye kararı sonrasında, Avrupa Konseyi 15 Eylül 1999’da Ceza Arabuluculuğu Hakkındaki Tavsiye Kararını açıklamış ve “Üye ülkelerin hükûmetlerine, ceza meselelerinde arabuluculuğun geliştirilmesinde, bu tavsiye kararının ekinde açıklanan ilkeleri dikkate alması ve bu metne mümkün olan en kapsamlı uygulamayı kazandırması” tavsiyesini vermiştir.

2000’li yıllara gelindiğinde, Arabuluculuk Faaliyetleri hız kazanmış ve bütün dünya üzerinde etkileri artmıştır. 5 Eylül 2001 yılında “İdari Merciler ve Özel Kişiler Arasındaki Davalara Alternatifler Hakkındaki Düzeltilmiş Taslak Tavsiye Kararı hazırlanmıştır. Bu tavsiye kararının konusu, idari mercilerle özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların alternatif yollarla çözülmesidir.

Nihayet, Avrupa Konseyi 2002 yılında Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk (Uzlaştırma) Hakkındaki Tavsiye Kararını kabul etmiştir.

Avrupa’da ve Amerika Birleşik Devletlerinde yaşanan gelişmeler sonucu, 2002 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu (UNCITRAL) tarafından Milletlerarası Ticari Arabuluculuğa İlişkin Model Kanun hazırlanmıştır. Hazırlanan model kanun neticesinde Birleşmiş Milletler Üyesi her ülke için tek tip Arabuluculuk Faaliyeti düzenlemesi amaçlanmıştır. Yayınlanan Model Kanun sonrasında, 2002 yılında BM’nin Kanun Tasarısının doğal sonucu olarak Avrupa Birliği tarafından “Medeni Hukukta ve Ticaret Hukukunda Uyuşmazlık Çözümüne ilişkin Alternatif Usuller Üzerine Yeşil Kitap” hazırlanmış ve teknik anlamda Arabuluculuk Faaliyetlerinin temelleri atılmıştır.

Bütün dünya tarafından uygulama alanı bulan arabuluculuk faaliyetlerine karşılık Türkiye de 07.06.2012 tarihinde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Kanun’un uygulanmasına ilişkin olarak 26.01.2013 tarihinde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği kabul edilmiştir.

• TÜRKİYE’DE ARABULUCULUĞUN TARİHSEL GELİŞİMİ

          1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Madde 35

Ülkemizde arabuluculuk faaliyeti ile ilgili ilk düzenlemelerden birisi 2001 yılında 1136 Sayılı Avukatlık Kanunumuzun 35. Maddesinde düzenlenmiştir. Söyle ki,

“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.”

2001 yılında getirilen bu düzenleme ile taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığı uzlaşma yöntemiyle kısa sürede ve en az masrafla çözmek için uygulanacak usul ve esasları belirleme yoluna gidilmiştir. Aynı arabuluculuk faaliyeti gibi Avukatlık Kanununun 35. Maddesinin getirilmesindeki temel amaç da mahkemelerin iş yükünün azaltılmasıdır.

           6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

07.11.2013 tarihinde kabul edilen 6502 Sayılı Kanun gereğince; Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla Tüketici Hakem Heyetleri kurulmuştur.

           6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu

6325 Sayılı Kanunun birinci maddesinde kanunun amacı açıkça belirtilmiştir. Şöyle ki; “Bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.”

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu; özel hukuk uyuşmazlıklarında tarafların serbest iradeleri ile dava sırasında ya da davadan önce sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade ettiği şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, 6325 Sayılı Kanun ihtiyari arabuluculuğu düzenlemekle beraber, mahkemelerin iş yükünü azaltmak için ön görülmüş bir kanundur.

           Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 140

6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanunu madde 140/2;

“Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder”

6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanunu madde 140/3;

“Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.”

Görüldüğü üzere Hukuk Muhakemeleri Kanunu bu noktada hâkime dolayısıyla mahkemelere bir sorumluluk getirmiş ve mahkemelerin tarafları arabulucuya başvuru konusunda teşvik etmeleri gerektiğini açık kanun hükmüne dayanarak emretmiştir.

          7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu Madde 3

12.10.2017 tarihli 7036 Sayılı Kanunun emredici hükmü gereği, İş Davalarında Arabuluculuk “Zorunlu” hale getirilmiş ve bir dava şartı olarak öngörülmüştür.

Şöyle ki;

“Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”

Uzun yıllar yapılan çalışmalar sonucu, ülkemizde Arabuluculuk belirli konular için zorunlu hale getirilmiştir. Aşağıda detaylıca anlatılacağı üzere, kanunun emredici hükmü gereği; zorunlu arabuluculuk bir dava şartı olmakta ve usulen tüketilmesi gereken bir yol olarak öngörülmüştür.

       Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Madde 20

 7155 Sayılı Kanun Madde 20;

“13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.”

6102 Sayılı Kanun Madde 5/A;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”

Yukarıda açıkça görüldüğü üzere, 7155 Sayılı Kanun ile birlikte 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5.maddesine “zorunlu arabuluculuk” olan dava şartı hükmü eklenmiştir. Dolayısıyla, aynı İş Kanununda yapılan değişiklik gibi, zorunlu arabuluculuk yolu tüketilmeden, Mahkemelerde dava açma yolu engellenmiş ve tüketilmesi gereken bir yol olarak öngörülmüştür.

• ZORUNLU ARABULUCULUK KAVRAMI

Yukarıda detaylıca anlatılan ışığında, Arabuluculuk, Türk Hukukunda ihtiyari bir çözüm yoluyken, 7036 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemeyle işçi-işveren uyuşmazlıklarında dava şartı olarak ilk defa yer almıştır.

Akabinde 19.12.2018 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunla beraber, 6102 Sayılı Ticaret Kanununa yapılan eklemeyle Ticari davalarda da bir dava şartı olmuştur.

Dolayısıyla Zorunlu Arabuluculuk kavramı artık bir Usul Hukuku konusu haline de gelmiştir. Zorunlu Arabulucuya başvurulmaması ve Dava şartı eksikliğinin giderilmemesi halinde mahkemece davanın usulden reddine karar verilecektir.

           İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi hükmüne göre ile Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Kanuna göre: “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir”

İş Mahkemeleri Kanunu, tereddütte yer vermeyecek şekilde kanunun kapsamını açıklamış ve hangi davalarda arabuluculuğun bir dava şartı olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Dolayısıyla uygulamada hangi eylemlerin zorunlu arabuluculuk kurumuna tabii olduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Buna göre kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı iken; iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında bu şart yoktur.

Yukarıda genel hatlarıyla iş yargısında zorunlu arabuluculuk kurumundan bahsedilse de, çalışmanın asıl amacı güncel sorunların tartışılmasıdır, bu sebeple yazının ilerideki bölümlerinde güncel sorunlar tartışılacaktır.

           i) Zorunlu Arabuluculuğun İş Yargısına Etkileri ve Güncel Sorunları

Yukarıda temel çerçevesiyle açıklanan zorunlu arabuluculuk kavramının, ülkemizde uygulanmaya başlanmasıyla bir takım sorunlar meydana gelmiştir. Bunun başlıca sebebi, arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesidir. Dava şartı haline gelen ve “ihtiyari” niteliğini kaybeden arabuluculuk, bir yargılama süreci olarak görülmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, arabulucu bir taraf olamayacağı gibi, hakim, hakem ve yahut karar verici bir merci değildir. Arabulucu sadece tarafların taleplerini dinleyerek, karşı tarafa doğru aktarmada bir aracı rolündedir. Bu nedenle arabulucu tarafsızlığını zedelememeli ve taraflara haklar konusunda bilgi vermemelidir.

Bu noktada üzerinde durulması gereken bir önemli konu da, arabuluculuk tanımıdır. Pek çok Arabuluculuk (veya uzlaştırma); uyuşmazlığa düşmüş̧ tarafları, (olası) bir anlaşmanın koşullarını müzakere edebilmeleri amacıyla bir araya getirmeye çalışan, tarafların uzlaşmalarını veya birbirlerini anlamalarını sağlamak için taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştıran, tarafsız bir üçüncü kişinin (arabulucunun) katılımıyla yürütülen gönüllü bir usuldür. Ancak ülkemizde, yapılan kanun değişiklikleri neticesinde arabuluculuk kurumu “ihtiyari ve gönüllü” olmaktan çıkarılmış, zorunlu hale getirilmiştir. Bu durum hem yukarıda detaylıca açıklanan tarihsel gelişime hem de arabuluculuğun gönüllülük esasına uygun ruhuna ters düşmektedir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan arabuluculuğun asıl amacı, daha küçük kitleyi etkileyen ve genel anlamıyla kamu düzenini, devlet erkini etkilemeyen uyuşmazlıkların, adli soruna dönüşmesini engelleyerek, çözümünü gerçekleştirmektir.

Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Hukuki Perspektifler Dergisindeki makalesinde bu konuyu detaylıca değerlendirilmiştir.

Ek olarak, önemle vurgulanmalıdır ki, yukarıda bahsedildiği üzere arabuluculuk tarafların serbest iradesiyle başvurmaları gereken bir yolken, yeni kanun değişikliği ile zorunlu hale getirilmiştir. Ancak bu zorunluluğun bir şart olarak dayatılması, geleneksel anlamda alternatif bir çözüm yolu olmaktan çıkmıştır. Bu sebeple zorunlu arabuluculuk ülkemizde, gerçek anlamıyla bir arabuluculuk olmaktan çıkmış, yepyeni bir usul haline gelmiştir.

Halen yürürlükte olan 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunuyla tamamen ters düşen bu uygulama ileride daha da büyük sorunlar getirecektir. Netice itibariyle, dava açmadan önce tarafların zorunlu olarak arabuluculuk kurumuna başvurmaları yukarıda anlatılan arabuluculuk ruhuna ters düşecek ve iradilik özelliğini ortadan kaldıracaktır. Zorunlu bir müessese haline getirilen dava şartı olan arabuluculuk, yıllardır süre gelen ve tarafların serbestçe başvurdukları bir çözüm yöntemi olmayacaktır.

           ii) Zorunlu Arabuluculuk Kurumunun Anayasaya Aykırılık Sorunu

Arabuluculuk kurumunun en önemli özelliği tarafların serbest iradesiyle bu yola başvurma isteğidir. Gönüllülük veya diğer bir deyişle iradilik, yönteme başvurma ve katılma, anlaşma baskısının olmayışı, taraflarca ortaya konulan anlaşma önerilerinin serbestçe kabul edilmesi veya reddedilmesi ve yöntemin sona erdirilmesi gibi aşamalarda irdelenebilir. Ancak yapılan kanun değişikliği ile tarafların zorunlu arabuluculuk kurumuna başvurmama hakları yok sayılmıştır. Dolayısıyla, tarafların iradelerinin önüne bir engel konulmuş ve mahkemeye doğrudan erişim hakları engellenmiştir. İşte bu noktada, kanun değişikliğinin Anayasaya aykırılık sorunu gündeme gelmiştir.

Kişilerin, dava açmadan önce ve zorunlu olarak arabulucuya müracaat etmek durumunda bırakılmasını; devletin asli fonksiyonlarından birisini temsil eden bağımsız ve tarafsız mahkemelere doğrudan erişim hakkının önüne, mutlak surette aşılması gereken bir engel bir set olarak değerlendirmek gerekir.

Bu durum aynı zamanda, demokrasinin kurucu üç unsurundan birisi olan ve yurttaşların hukuksal güvenlik duygusu için en önemli dayanağı oluşturan bağımsız ve tarafsız “yargı” erkine, yepyeni bir anlam ve içerik kazandırma anlamına gelir.

Konuyu tartışan akademisyenlerin büyük çoğunluğu; arabuluculuğun mahkemelere başvurma hakkı yanında sadece bir çözüm alternatifi olarak yer aldığı ve arabulucuya başvurmanın gönüllülük esasına dayandığı gerekçeleriyle, kişilerin hak arama hürriyetlerine ve mahkemeye doğrudan erişim hakkına bir engel oluşturmadığı değerlendirmesinde birleşmişlerdir.

Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus zorunlu arabuluculuğun adaleti geciktirip geciktirmediğidir. Ne yazık ki, yapılan değişikliklerin “gecikmiş adalet adalet değildir” ilkesine bağlı olup olmadığı konusunda tereddütler mevcuttur.

Nitekim Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 21.01.2015 gün ve 2014/4683 E. Sayılı Kararı ile mahkemeye doğrudan erişim hakkı irdelenmiş ve herhangi bir kısıtlamanın hak ihlali yaratacağı sonucuna varılmıştır.

21.01.2015 gün ve 2014/4683 E. Sayılı Kararı

“Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.”

Bütün bu nedenlerle dava açma hakkının önüne, maliyet ve zaman kaybı gibi yaptırımlar içeren öncelikle arabulucuya başvurma zorunluluğunun getirilmesi, her halükarda Anayasaya aykırı bir girişim olacaktır.

Arabuluculuk, ancak doğrudan ve engellemesiz şekilde yargıya başvuru hakkı yanında bir seçenek olduğu takdirde, Anayasal ilkelerle bağdaşık olabilir. “Yargı sisteminin mutlak egemenliğine hiçbir şey ‘alternatif’ olamaz. Yargı erkinin, devletle vatandaşlar ya da vatandaşlarla vatandaşlar arasındaki uyuşmazlıkları çözme konusunda sahip olduğu yükümlülüğün ortadan kaldırılmasına yol açacak bir alternatif düşünceye izin verilmesi imkânsızdır.

Detaylıca anlatılanlar ışığında, tarafların dava açmadan önce zorunlu olarak arabulucuya başvurmaları gerek arabuluculuk ruhuna gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırılık teşkil edecektir.

Nitekim TBMM üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 128 Milletvekili 10.12.2017 tarihli 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunda yapılan değişiklikler için Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmışlardır. Söz konusu Anayasa Mahkemesi Başvuru Dilekçesinde;

“Bir davanın esastan görülüp karara bağlanmasını engelleyici bir işlevi yerine getiren, davanın her aşamasında mahkeme tarafından re’sen gözetilmesi gereken, taraflarca da davanın her aşamasında eksikliği ileri sürülebilen hususlara, “dava şartları” denir (Tanrıver, Süha.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2016, s.622). Bu bağlamda dava şartı olarak arabulucuya başvurma zorunluluğunun belirlenmesini somutlaştırmak gerekirse; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurmamak davanın esastan görülüp karara bağlanmasını engelleyici niteliktedir. Yine bu davalarda mahkeme, davanın her aşamasında re’sen arabulucuya başvurulup başvurulmadığını değerlendirebilecektir. Taraflar da dava sürecinin herhangi bir aşamasında arabulucuya başvurulmamış olduğunu ileri sürebilecektir. Bir başka deyişle, tüm dünyada “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olarak kabul edilen arabuluculuk” (Allison, Jennifer, AlternativeDisputeResolutionResearch, 08/02/ 2017, Harvard Law School Library) iptali talep edilen düzenleme ile emsali görülmemiş şekilde Türkiye’de zorunlu tutulmuştur. Bu düzenleme aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı gibi sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu gibi hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edici niteliktedir.” İddiaları ileri sürülmüştür.

  Dava dilekçesinde genel hatlarıyla;

• Sosyal Devlet İlkesine Aykırılık
• Hak Arama Özgürlüğü ve Mahkemeye Erişim Hakkına Aykırılık
• Yargı Yetkisinin Doğrudan Kullanımının Kısıtlanması Ve Yargısal Olmayan Bir Yöntemin Zorunlu Hale Getirilmesine Aykırılık
• Hukuk Devleri İlkesine Aykırılık

Konuları ele alınmış ve gerekçeleri detaylandırılmıştır.

Gerek yasa tasarında gerekse kanun değişikliğinin kabulünden sonra çekinceler açıkça ortaya konmuştur. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 11.07.2018 tarihli 2018/82 karar sayılı kararıyla, kanun maddelerinin iptal edilmesine ilişkin başvuru reddedilmiştir. Ne yazık ki, ret kararı sonrası tereddütler giderilememiş, uygulamadaki sorunlar artmıştır.

Ancak yukarıda bahsedilen ret kararı incelendiğinde 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. Maddesinin 12 numaralı fıkrasının “oybirliği” ile değil “oy çokluğu ile” reddedildiği, görülecektir.

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 3/12;

“Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.”

Görüldüğü üzere, iptali istenen kanun maddelerinin hepsi oy birliği ile ret edilmemiştir. Yargılama Giderlerini düzenlenen madde Anayasa Mahkemesi Üyeleri tarafından Anayasaya Aykırı bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi Üyesi Celal Mümtaz AKINCI Karşı Oy Gerekçesinde şunları ifade etmiştir;

“Arabuluculuk kurumu, mahkemelerin yerine geçecek bir uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Bu nedenle, arabuluculuk yolunun, ilk toplantıya katılmama ya da katılamama nedeniyle sonuçsuz kalması halinde, yargı aşamasına sirayet edici, cezalandırıcı ve hak arama hürriyetini sınırlandırıcı etkileri olmamalıdır. Arabuluculuk faaliyetinin ilk toplantı yapılamadan sona ermesinden sonra, taraflardan birisinin dava açıp hakkını araması ve davada haklı çıkması halinde davayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulması, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini anlamsız hale getirecektir.”

Karşı oy gerekçesinde detaylıca anlatıldığı üzere, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesi, evrensel bir kuraldır. Ancak yapılan kanuni değişiklik ile bu kural yok sayılmıştır. Bu nedenle oluşacak hak ihlallerinin ne yazık ki önüne geçilemeyecektir.

Celal Mümtaz AKINCI;

“Mahkememizin Anayasaya aykırılık ve bireysel başvuru kapsamındaki içtihatları göz önüne alındığında, iptal istemine konu kuralları, Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen “ölçülülük” ve 36. Maddesinde ifade olunan “hak arama özgürlüğü” ilkelerine aykırı gördüğümden ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan farklı yöndeki çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.” Diyerek görüşünü açıkça dile getirmiştir.

Sonuç itibariyle yapılan kanuni değişiklik konusunda fikir aykırılarının olduğu aşikârdır. Çekincelerin ne şekilde sonuçlar doğuracağını zaman içinde yaşayarak tecrübe edeceğiz.

• Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk

7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20 inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi uyarınca 1.1.2019 tarihi itibarıyla Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Ancak,  maddede uyuşmazlıklar tek tek belirtilmemiş, atıf yapılmak suretiyle, Kanun’un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan ticari davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiştir. Bu nedenle uygulamada hangi davaların kapsama dâhil olduğu konusunda detaylıca bir irdeleme yapılmalıdır.

İşbu çalışma konusu arabuluculuğun temel anlamıyla tanımı ve kapsamı olmadığı için sadece güncel sorunlar tartışılacaktır. Ancak ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk kavramı 01.01.2019 tarihinden beri uygulanmaktadır. Bu nedenle İş Mahkemeleri Kanununa kıyasla elde daha az veri bulunmaktadır.

Önemle belirtilmelidir ki, Ticari Uyuşmazlıklarda da uygulanan usul İş Mahkemeleri Kanununda uygulanan usulle benzerlik göstermektedir. Bu nedenle yine, toplantıya katılmayan taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. İş Mahkemeleri Kanununa benzer şekilde bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.

Bu sebeplerle yukarıda detaylıca tartışılan anayasaya aykırılık iddiaları burada da söz konusu olacaktır. Dolayısıyla, Ticari Uyuşmazlıklardaki Arabuluculuk kurumunda da benzer sorunlar yaşanacaktır.

Yapılan kanuni değişikliğin gerekçesi her ne kadar yargılamanın hızlı, basit ve adil şekilde çözümlenmesi ise de, iki tarafın da tacir olduğu noktalarda, arabuluculuk kurumunun işlerlik kazabilmesi mümkün değildir. Ticari işlerde mahkemelerin dahi sıkça Bilirkişi İncelemesine başvurulduğu göz önüne alındığında, arabuluculuk görüşmelerinde herhangi bir sonuca ulaşılmasını beklemek kanımca abesle iştigal etmektedir.

Bu nedenle zorunlu arabuluculuk kurumuna başvurarak hukuk uyuşmazlıklarının en teknik dalı olan ticari bir uyuşmazlığı kolayca çözebilmek mümkün olamayacaktır.

Bu noktada ileride yaşanacak en büyük sorunlardan birisinin nedeni de “arabuluculuk” faaliyetlerinin avukatlar dışında bazı meslek mensuplarınca da yürütülmesi ihtimalidir. Bu noktada Ankara Barosu Başkanı Zafer Doğan BİLGİN’in görüşlerine katılmaktayım.

Zafer Doğan BİLGİN Bağımsız Arabulucular Derneği (BADER) ile Ankara Barosu’nun 6 Aralık’ta düzenlediği ‘Basın ve Arabuluculuk’ konulu panelindeki konuşmasında;

“Süreç sonunda imzalanan belgelerin ilam niteliğini haiz belgeler olması ve hukuki bir sonuç doğurması sebebiyle hukuk eğitimi alanlar dışındaki kişiler tarafından arabuluculuğun icra edilmesi halinde çok ciddi sorunlarla karşılaşılması kaçınılmazdır. Arabuluculuk sürecinin hukuk eğitimi alan kişiler dışındaki meslek gruplarına açılması toplumda oluşmuş güveni sarsacağı gibi hukuk eğitimi almayan kişiler tarafından düzenlenen tutanaklardaki hukuka aykırı düzenlemelerin yeni bir yargı yükü oluşturacağı gerçeği yadsınamaz.” Şeklinde çekincelerini ifade etmiştir.

İş Mahkemeleri Kanununda yapılan değişikliklerin getirdiği güncel sorunların benzerleri ne yazık ki Ticari Uyuşmazlıklarda da yaşanacaktır. Daha ciddi sorunların yaşanmaması, hak kayıplarının meydana gelmemesi ve en önemlisi Anayasal Hukuk Düzeninin bozulmaması için gerekli önlemler alınmalıdır.

• İHTİYARİ ARABULUCUK İLE DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞUN UYGULAMADA İSTATİKSEL OLARAK KARŞILAŞTIRILMASI

Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığının verilerine göre;

Arabuluculuk Daire Başkanlığının yayınladığı istatistikler incelendiğinde de görülecek üzere, tarafların kendi iradeleriyle arabulucuya başvurmalar sonucu anlaşma oranı %97’dir. Bu nedenle arabuluculuğun ruhunda ve özünde “iradilik” söz konusudur. Yukarıda da detaylıca açıklandığı üzere, ihtiyari arabuluculuğun çözüme ulaşması tarafların isteği doğrultusunda daha mümkündür.

Ancak, birinci tablo incelendiğinde, anlaşma oranının %65’e düştüğü görülmektedir. Çünkü taraflar sadece dava şartı olduğu için arabulucuya başvurmakta, deyim yerindeyse sadece bir usulü işlemi yerine getirmektedirler.

Bunun içindir ki, arabuluculuk kurumunun zorunlu hale getirilmesi hukuki açıdan herhangi bir kolaylık sağlamayacak sadece taraflara fazladan bir ödev daha yükleyecektir. Yukarıda da detaylıca açıklandığı üzere, dava şartı olan zorunlu arabuluculuk, ihtiyari arabuluculukta mevcut olan iradilik özelliğini engellemekte ve tarafları anlaşmaya zorlamaktadır.

•     DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi hükmüne göre ile Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

12.10.2017 ve 01.01.2019 tarihlerinde yapılan değişikliklerle uygulama tamamen değişmiş ve Türkiye’ye özgü bir arabuluculuk modeli oluşturulmuştur. Arabuluculuğun ruhuna ve özüne tamamen aykırı olarak “iradilik” özelliği bulunmayan dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk uygulandığı ilk günden bu yana pek çok probleme sebebiyet vermiştir. Çalışmada gerek anayasa mahkemesi kararları gerekse barolar birliğinin yayınladığı makaleler incelenmiş ve değerlendirmeler yapılmıştır. Taraflarca serbestçe yani ihtiyari olarak başvurulacak arabuluculuk süreci zorunlu hale getirilmiş ve bir usul yaratılmıştır. Bu noktada kanımca ileride daha büyük problemlerle karşılaşılacaktır.

Tarafları eşit seviyede olmayan uyuşmazlıklarda zorunlu bir arabuluculuk mekanizması geliştirilmesi korunmaya muhtaç taraflar açısından mağduriyet yaratacaktır. Bu konuda geliştirilecek Yargıtay İçtihatları yol gösterici nitelikte olacaktır. Önümüzdeki 5 yıl içerisinde bu konuda daha fazla bilgi kirliliği ve sorunların çıkacağı kanaatindeyim.

Gerçekleştirilen değişiklerin Anayasaya, Hukuka ve Kanunların özüne uygun hale getirilmesi gerekmektedir. Bu noktada en önemlisi hak ihlallerinin engellenmesi amaçlanmalıdır. Ancak şu anki düzenlemelerin bu sorunlara cevap veremediği, tarafları ve vekilleri zor durumda bıraktığı aşikârdır.

                                                                                                                               Stj. Av. Aslıhan GÜRAL

                                                                                                                                     Mayıs 2019

 

KAYNAKÇA

1. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2016-1/14.pdf
2. Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Konferansı
3. http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/436-d.pdf8
4. https://dergipark.org.tr/download/article-file/230768

          Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Konferansı

5. http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/436-d.pdf8
6. Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008
7. http://www.yargitaydergisi.gov.tr/dergiler/yd/ekim1983.pdf434
8. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-1/8.pdf2
9. http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/DergiMiz7-2/PDF/ozbek3.pdf
10. http://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/DergiMiz7-2/PDF/ozbek3.pdf s.4
11. European Committee on Legal Cooperation, 75th meeting, Revised Draft Recommendation Rec (2001) XX on AlternativestoLitigationbetweenAdministrativeAuthoritiesandPrivatePartiesandExplanatory Memorandum, Strasbourg 2001, s. 2-3.
12. Council Of Europe, Mediation In Civil Matters, Recommendation Rec (2002) 10 and Explanatory Memorandum, Legal Issues, Strasbourg 2003
13. https://www.pegem.net/dosyalar/dokuman/952019134752arabuluculuk.pdf7
14. Commission of the European Communities: Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels 2002
15. https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6325.pdf
16. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/01/20130126-20.htm
17. http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6325-ic.pdf s.3
18. http://www.adb.adalet.gov.tr/arabuluculukkatilimcielkitabi.pdf
19. http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2018/12/KAAN-MUHARREM-YAGCIOGLU.pdf s.4
20. http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2016-1/14.pdf s.2
21. Pekcanıtez, Hakan, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Hukuki Perspektifler Dergisi, 2005/5
22. http://yasaizleme.org.tr/zorunlu-arabuluculugun-hukukun-temel-ilkelerine-aykiriligi-ve-uygulanabilirligine-dair-sorunlar/
23. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1568 s.15
24. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1568 s.20
25. KARACABEY, Kürşat http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1568
26. Serdar Özbek; Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2013 s.176
27. https://www.anayasa.gov.tr/Kararlar/GenelKurul/Dava_Dilekcesi/2018-82.pdf
28. https://www.anayasa.gov.tr/Kararlar/GenelKurul/Dava_Dilekcesi/2018-82.pdfhttp://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/950d34fa-da91-4135-aab7-7a0e3b6dfa5d?excludeGerekce=False&wordsOnly=False
29. http://www.adb.adalet.gov.tr/link/ticariuyusmazliklardadavasartiarabuluculuk.pdf61
30. https://d.barobirlik.org.tr/2019/ticariuyusmazliklardaarabuluculukelkitabi/files/assets/common/downloads/publication.pdf?uni=f9403dc06116f9a383a603e275d81dd6
31. Arabuluculuk El Kitabı
32. Türkiye Barolar Birliği Dergisi
33. Hukuk Muhakemeleri Kanunu
34. 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu
35. Hukuku İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Verileri
36. Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun
37. Anayasa Mahkemesi Kararları

 

 

UYARI: Bu sitede yer alan bilgiler, makaleler, kararlar ve sair paylaşımlar Avukatlık Kanunu, TBB Reklam Yasağı Yönetmeliği ve TBB Meslek Kuralları ile ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak ve meslek itibarını zedeleyecek her türlü tavır ve davranıştan özenle kaçınılarak hazırlanmaktadır. Site içeriğindeki paylaşımların herhangi birinde reklam, tanıtım, pazarlama, iş sağlama amacı güdülmemektedir. Bu sebeple, bu bilgilerin profesyonel danışmanlık hizmeti yerine geçtiği kabul edilmemelidir. Site içeriğinde bulunan her türlü paylaşım Göçük Hukuk Bürosu ekibinin bilgi ve emeğinin ürünü olup, FSEK kapsamında eser niteliğindedir ve izinsiz kullanımı yasaktır.