Mahkemece yapılan yargılama sonunda, İş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükü davalı işverende olup, işveren tarafından bu yükümlülüğü yerine getiremediği ve çıkış bildirgesinde de kod 04 gösterilmiş olup, bu işveren tarafından haklı neden bildirilmeksizin fesih olduğu, iş akdinin işveren tarafından haklı nedene dayalı olarak feshedilmediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının tazminat dışında ödenmeyen ve bilirkişi tarafından hesaplanan işçilik alacakları bulunduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Bakırköy 11. İcra Müdürlüğünün 2011/106 Esas sayılı icra dosyasındaki davalı borçlunun itirazının 14.726,50TL kıdem tazminatı, 3.671,69 TL ihbar tazminatı, 7.093,33 TL ücret alacağı, (% 35 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra) 5.605,82 TL fazla çalışma alacağı, 5.440,00 TL yıllık izin alacağı, 353,82 TL genel tatil ücreti ve ile birlikte 36.891,16 TL asıl alacak ve 182,67 TL işlemiş faiz olmak üzere TOPLAM 37.073,83 TL alacak tutarı yönünden İPTALİNE ve icra takibinin belirtilen miktar itibariyle kaldığı yerden DEVAMINA, koşulları oluşmadığından davacı yararına icra inkar tazminatına, davalı yararına ise kötü niyet tazminatına hükmedilmesine YER OLMADIĞINA karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Genel haciz yoluyla yapılan ilamsız icra takiplerinde, borçlunun itirazı üzerine takip durur. Alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkânlarından biri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 inci maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından, takibe itiraz eden takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur.

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kısmen ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine karar verilmelidir. İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden takip yapılmadığı için bu miktarlar yönünden eda davası olarak tahsil hükmü kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.

Dosya içeriğine göre davacı İcra Dosyasında takip talebi ile 7.780,00 TL ücret, 19.036,00 TL Kıdem Tazminatı, 4.616,00 TL ihbar tazminatı, 1.000,00 TL Fazla mesai, 500,00 TL yıllık ücretli izin, 300,00 TL hafta ve resmi tatil ücreti talep edilmiş, davacı taraf bilirkişi raporundan sonra ıslah sureti ile 9.813,92 TL Fazla mesai, 6.120,00 TL yıllık ücretli izin, 402,63 TL genel tatil ücret alacağı talep etmiştir.

Bu durumda, icra takibine konu edilen miktarlar nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı için belirlenen miktarların tamamı, 1.000,00 TL fazla mesai, 500,00 TL yıllık ücretli izin ve 300,00 TL tatil ücret alacakları için itirazın iptali ile takibin devamına, fazla mesai, yıllık izin ve tatil ücretinden kalan miktarlar için ise tahsil hükmü kurulması gerekirken mahkemece icra takibine konu olmayan miktarlar içinde itirazın iptaline karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.